A decisão foi tomada a partir de um consenso entre os ministros de que o decreto era inconstitucional, já que a possibilidade de prorrogação para até 70 anos prejudica as outras empresas que participaram das licitações quando isso não era previsto. Ao longo da sessão, os ministros chegaram a afirmar que esse aspecto do decreto seria inconstitucional e o relator do caso, ministro Bruno Dantas, defendeu inicialmente que fosse proibida a prorrogação de contratos anteriores de 2017 até o limite de 70 anos.

Entretanto, o ministro Benjamin Zymler ressaltou que essa medida, na prática, seria uma forma de considerar o decreto inconstitucional, o que não é atribuição do TCU. Por isso, o relator e os demais ministros chegaram a um consenso e optaram por encaminhar uma determinação ao Ministério dos Transportes e, ao mesmo tempo, uma representação à PGR.

Na prática, os ministros acabaram entendendo que este aspecto do decreto seria irregular, mas, como não podem vetá-lo, optaram por uma saída alternativa.

— É uma grande benesse para o setor esse decreto, acho que ninguém aqui duvida disso — afirmou em seu voto o ministro Walton Alencar.

A auditoria do polêmico decreto começou a partir de uma provocação da equipe técnica do TCU sobre três aspectos que a legislação trouxe:a ampliação do prazo dos contratos de arrendamento, de até 50 anos para até 70 anos; a possibilidade de se fazer investimentos em áreas públicas dos portos e a possibilidade de se substituir áreas utilizadas pelas empresas arrendatárias dentro de um porto. A partir dela, os técnicos do tribunal recomendaram que fosse suspenso todos os processos de adequação de contratos de arrendamento em andamento no Ministério dos Transportes.

O ministro Bruno Dantas, porém, não chegou a determinar essa suspensão, pois recebeu um comunicado oficial do ministério informando que iria suspender todos os processos até que o TCU julgasse o caso. Ao todo, existem 114 processos de adequação dos contratos de arrendamento no Ministério desde que o Decreto dos Portos foi sancionado.

Em relação aos dois últimos pontos, as obras em áreas públicas e a substituição de áreas, o TCU entendeu que eles poderiam ser mantidos, desde que estabelecidas uma série de recomendações e condicionantes a serem regulamentadas pelo Ministério dos Transportes.

No caso das obras dentro das áreas públicas dos terminais, a Corte de Contas estabeleceu uma série de condicionantes mais rigorosas do que as sugeridas pela área técnica, como, por exemplo, a necessidade de haver um orçamento prévio aprovado pela autoridade portuária e a comprovação de que a obra tem relação direta com o serviço oferecido pelo terminal.

Já em relação à substituição de áreas dentro de um mesmo porto, os ministros entenderam que cada substituição deverá ser acompanhada pelo TCU em um processo específico de acompanhamento na Corte de Contas. Na prática, o Tribunal passará a analisar caso a caso os pedidos de substituição de área, levando em conta aspectos como a equivalência das áreas e a mudança do terminal ao longo dos anos.

O relatório desta auditoria já foi compartilhado com o delegado Cleyber Malta Lopes, que investiga o presidente no inquérito dos Portos perante o STF. Agora, com essa decisão, caberá a PGR avaliar mais este aspecto da legislação e decidir como usar isso na investigação que envolve Temer.

A primeira legislação sobre o setor portuário data de 1993 e já previa o prazo máximo de 50 anos para o arrendamento, considerando a prorrogação dos contratos. Em 2013, durante o governo Dilma Rousseff (PT), foi sancionada a chamada Lei dos Portos para regulamentar o setor. O texto previa expressamente que os contratos poderiam ser de 25 anos, prorrogáveis por mais 25.

Com o Decreto dos Portos, porém, essa possibilidade foi ampliada para 35 anos prorrogáveis por mais 35, o que chamou a atenção da área técnica do TCU e levou ao julgamento desta tarde. O tribunal, no entanto, não entrou no mérito das suspeitas envolvendo favorecimento de empresas que estão sob apuração pela PF e pela PGR — no caso, a Rodrimar e o Grupo Libra.